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Le témoignage d'un avocat sur la clause de préemption

Maître Malkes Koster nous livre ses impressions sur la clause de préemption: qu'est ce qu'une clause de premption? Quand inclure une clause de préemption dans un pacte d'associés? Quelles erreurs à éviter? 

 

 

Qu'est-ce qu'une clause de préemption?

Une clause de préemption impose à l’associé qui souhaite céder ses titres de les proposer en priorité au bénéficiaire du droit de préemption. Si ce dernier exerce son droit, le cédant est tenu de lui vendre ses titres. Dans le cas contraire, le cédant retrouve sa liberté et peut céder au cessionnaire de son choix.
La clause de préemption instaure donc un droit de priorité en faveur de son bénéficiaire et a pour conséquence de limiter la libre négociabilité des titres. Elle peut s’appliquer à tous les associés ou être réservée à certains d’entre eux.

 

Que préciser dans une clause de préemption?

La clause de préemption doit préciser ses modalités de mise en œuvre. Le cédant est tenu de notifier au(x) bénéficiaire(s) et/ou au conseil d’administration le nombre de titres cédés, le prix, les éventuelles conditions de la cession, ainsi que le nom du cessionnaire intéressé. Le ou les bénéficiaires du droit de préemption devront quant à eux respecter les conditions de forme et de délai prévues par le pacte pour l’exercice de leur droit.
La clause de préemption introduit une faculté de substitution pure et simple. Le bénéficiaire qui l’exerce se substitue au cessionnaire envisagé et doit acheter au prix convenu avec le cédant. Toutefois, certaines clauses prévoient parfois que le bénéficiaire sera autorisé à exercer son droit de préemption pour un prix autre que celui qui lui a été notifié. En cas de désaccord avec le cédant, le prix sera fixé à dire d’expert ou laissé à l’arbitrage d’un tiers.

La clause de préemption est utile sauf si l'actionnariat est éclaté

La clause de préemption confère aux bénéficiaires la faculté d’augmenter leur participation si l’un des associés décide de sortir de la société. Elle permet également de contrôler l’actionnariat, de maintenir la proportion existante dans la répartition du capital et d’assurer un équilibre entre associés ou groupes d’associés.
Attention, lorsqu’une clause de préemption est stipulée dans un pacte extra-statutaire, elle n’engage que les signataires et est inopposable aux associés non parties au pacte d'associés.
L’opportunité de la clause de préemption doit être appréciée au cas par cas et dépend des objectifs poursuivis par le pacte d’associés. Son intérêt est moindre dans les sociétés ouvertes où le capital est très largement réparti.

Clause de préemption: des erreurs à éviter

La clause de préemption est souvent confondue avec le pacte de préférence. Comme on l’a indiqué précédemment, la clause de préemption stricto sensu instaure une faculté de substitution pure et simple au profit du bénéficiaire sans que celui-ci puisse renégocier les conditions convenues entre le cédant et le cessionnaire envisagé.
Dans le pacte de préférence, le propriétaire des titres s’engage, dans le cas où il déciderait de les vendre, à les proposer par priorité au bénéficiaire du pacte. En revanche, le cédant garde une totale liberté et peut décider de vendre ou de ne pas vendre. Quant au bénéficiaire, la violation de son droit donnera lieu à dommages et intérêts sans qu’il puisse exiger d’être substitué à l’acquéreur, à titre de réparation en nature.
Il convient d’être vigilant sur la rédaction des clauses de préemption qui font l’objet d’une interprétation restrictive par les tribunaux. Il faut donc définir très clairement le champ d’application et prendre soin de viser expressément toutes les hypothèses de mise en jeu. Il faut ainsi préciser si la clause couvre les cessions à titre onéreux, les donations, les échanges, les apports en société, les nantissements, les transmissions à titre universel  . Cette question a donné lieu à de nombreux litiges.
Il faut être également très attentif sur les modalités de détermination du prix de cession lorsque le bénéficiaire a le droit d’exercer son droit de préemption tout en refusant le prix convenu entre le cédant et le cessionnaire envisagé.
Cette clause est lourde de conséquences. D’une part, elle génère une situation très aléatoire dans la mesure où le cédant sera tenu de vendre ses titres à un prix qu’il ne maîtrise pas. D’autre part, elle entraine des frais importants puisqu’à défaut d’accord, l’expert chargé de déterminer le prix de cession sera rémunéré par les parties.
Sur ces différents sujets, les contentieux sont nombreux et la jurisprudence abondante.

Vous pouvez télécharger un exemple de clause de préemption ici

 

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