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Pourquoi une clause de préemption est indispensable dans un pacte d’associés

Mis à jour le 29 Janvier 2014
clause préférence limite tiers

Lorsque l'on crée une entreprise à plusieurs, il faut prévoir dès le début la sortie des actionnaires. Que faire quand un associé souhaite revendre ses parts.. à une personne externe au projet ?  Quelles clauses permettent de se prémunir contre ce cas ? La clause de préemption dans un pacte d’associés va permettre à certains ou à tous les signataires du pacte d’obtenir, par priorité, les parts dont la cession est visée. Découvrons pourquoi cette clause de préemption doit obligatoirement être insérée dans votre pacte d'associés. 

Le bénéficiaire accroit sa participation dans le capital de la société

La clause de préemption n’a d’intérêt que si l’associé qui s’en va ne demande pas le rachat de ses parts.
En tant qu’actionnaire, vous vous engagez, en cas de cession, à offrir vos titres à vos cocontractants en priorité.
inversement, cette clause va vous permettre d’augmenter votre participation dans la société si un de vos associés décide de la quitter.
Pour se faire, la clause doit vous réserver la faculté d’acheter en priorité les actions dont la cession est envisagée.
L’actionnaire qui veut céder ses actions va vous les proposer à vous et aux autres actionnaires.
Vous décidez d’exercer votre droit de priorité et vous achetez les actions. Si vous renoncez à votre droit de préemption, l’associé cédant sera libre de vendre ses actions à n’importe quel autre acquéreur.

Prévoyez que le cédant devra notifier aux actionnaires bénéficiaires des précisions sur les actions qu’il veut céder (le nombre d’action, le cessionnaire pressenti), cela vous permettra de savoir où le cédant en est et est-ce qu’un autre acheteur se manifeste. 

Limite l’entrée des tiers dans la société

La clause peut aussi permettre de limiter l’arrivée de tiers dans la société en cas de départ de vos associés.
L’associé qui décide de quitter la société décide de céder ses parts.
L’associé cédant souhaite céder ses parts à vous, en tant qu’associé.

La clause doit prévoir si elle vise les cessions entre associé ou si elle vise les cessions aux tiers. Dans la première hypothèse elle ne pourra pas être mise en œuvre en cas de cession aux tiers et réciproquement.
Puisque vous pouvez donner un droit de priorité à vos associés, cela limite l’accès de la société à des tiers qui voudraient acheter des parts de la société.

Le pacte d’associés devra prévoir les délais d’exercice de ce droit de préemption.
Ils ne doivent pas être excessifs auquel cas ils empêcheraient toute cession d’action et rendrait la clause nulle.
Si vous êtes bénéficiaire du droit de préemption et que vous vous manifestez après les délais prévus pour l’exercice de votre droit, vous perdez votre bénéfice et les actions pourront être vendue à des tiers.

La clause de préemption est une clause modulable

A) Classement des bénéficiaires

Concernant les bénéficiaires de la clause, ils pourront être classés selon un ordre de priorité. La clause de préemption pourra ainsi prévoir une priorité de rachat pour les associés détenant un certain nombre d’action ou encore pour les associés les plus anciens

B) La détermination du prix de rachat

Le prix de la cession des droits sociaux peut être prédéterminé, mais ce n’est pas une condition de validité de la clause. Si vous souhaitez vendre vos actions, vous devez obtenir le « juste prix » de l’action, c’est-à-dire recevoir le prix de sa valeur réelle ! 
D’autre part, s’il survient un désaccord sur le prix du rachat, vous êtes libre de faire intervenir un expert pour qu’il le fixe lui-même, mais cette faculté devra être expressément prévue dans votre pacte
.

C) La clause peut être inégalitaire

Le droit de préemption n’implique pas que la répartition des parts entre les bénéficiaires d’un droit de préemption soit proportionnelle à leurs parts dans la société.
Vous pouvez donc stipuler des clauses de préemption inégalitaires, du moment qu’elles aient recueilli que les associés y ont consenti.

Une interprétation restrictive de la clause

Il faut respecter le principe de la libre négociation des actionnaires.
Vous et vos associés avez tout intérêt à bien préciser la clause de préemption. Vous devez surtout y préciser les opérations que vous voulez voir soumises à la clause.
En effet la jurisprudence a souvent rendue inapplicable des clauses de préemption qui n’étaient pas assez précises


Par exemple, vous prévoyez une clause de préemption en cas de cession d’actions. Dans cette hypothèse, vous ne disposez d’aucun droit de préemption dans l’hypothèse d’un apport en société qui permet à un associé de transférer la propriété d’un bien à une autre société en contrepartie de droits sociaux. Contrairement à l’apport, la cession implique un prix, une vente !


Les juges sont ici très à cheval avec les mentions expressément stipulées relatives à la clause de préemption. Ils en font une interprétation très restrictive pour ne pas étendre le pacte d’associé qui ne doit pas être opposable aux personnes qui ne l’ont pas signé.  


Conclusion

La clause de préemption est nécessaire dans les pactes d’actionnaires si vous souhaitez créer ou conserver une forme fermée à la société qui pourrait être bouleversée par la libre négociation des titres.


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