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Le pacte d'actionnaires: les clés pour ne pas faire d'erreurs

Mis à jour le 24 Juillet 2017
Le pacte d'actionnaires est un document indispensable mais dont les subtilités le rendent délicat à rédiger. Dominique Dumas, du cabinet Dumas Structure, nous livre ses conseils pour ne pas faire d'erreurs.

cabinet d'avocat pacte d'actionnaires


 


Pourquoi le pacte d’actionnaires est-il si essentiel ? Peut-on s’en passer ?


Le pacte d’actionnaires est essentiel pour plusieurs raisons.
Coté investisseurs (généralement de l’ordre de 30 % du capital), pour sécuriser des droits spécifiques que seul un contrat peut conférer (via le pacte et/ou les statuts suivant la nature de la clause et la forme de la société). Ces droits, typiquement et pour les plus importantes, sont notamment (i) des droits d'accès à des informations régulières sur les affaires de la société auxquelles les seules dispositions légales ne donnent pas accès,  (ii) des clauses organisant la gouvernance, et par exemple, le droit de contrôle des Investisseurs sur les décisions essentielles de la direction via un comité de surveillance ou équivalent, (iii) des clauses de sortie, par exemple de sortie conjointe avec les fondateurs si les fondateurs trouvent un acquéreur pour leurs titres,  ou de sortie à 4 ou 5 ans dès lors que les Investisseurs trouveront un acquéreur pour 100% de la société et que cette offre est acceptée par des actionnaires représentant x% du capital, (iv) des clauses de répartition privilégiée du montant du prix de cession ou du boni de liquidation en faveur des Investisseurs permettant aux Investisseurs de se donner une chance de retrouver leur mise etc…, (v) des clauses leur permettant de maintenir leur pourcentage dans le capital (droit préférentiel de souscription, droit de préemption, clauses de relution, droit préférentiel d’investissement en cas de nouvelle levée de fonds), (vi) des clauses d’interdiction de cession de leurs titres par les fondateurs pour une certaine durée et des clauses imposant aux fondateurs des engagements de non concurrence en cas de cession de leurs titres

Pour les petits minoritaires (moins de 10% environ), l’enjeu principal est de s’assurer qu’ils ont des possibilités d’obtenir le rachat de leurs titres par exemple en cas de cession d’un bloc de contrôle, ou de cession par les fondateurs de leurs titres, ou à certain délai. Sans clause l’organisant, le minoritaire a peu de chance de trouver un acquéreur et s’il en trouve un, il sera facile de lui imposer une décote significative sur son prix de cession. Il peut aussi être intéressant de convenir d’une formule de fixation du prix de cession pour gagner du temps et essayer d’économiser la décote de minorité et les frais d’un expert.

 

Comment fixer la durée du pacte ?


Depuis un arrêt célèbre, il convient d’éviter absolument de mettre que le pacte est conclu pour la durée de la société car il a été jugé que dans ce cas le pacte était conclu pour une durée indéterminée et résiliable à tout moment moyennant préavis raisonnable. Habituellement, la durée est de 15 à 30 ans. Ce peut être plus mais il faut qu’elle soit fixe.


Quelles sont les clauses indispensables ?


Les clauses indispensables sont en substance celles vues au 1°, à savoir (i) les clauses de gouvernance, (i) les clauses organisant les modalités de cession de titres (agrément, préemption, interdiction de cession, droit de sortie conjointe (tag along), obligation de sortie conjointe (drag along), mandat de vente a certaine échéance, (iii) les clauses conférant un droit privilégié sur le prix de vente, boni de liquidation  ou autre, (iv) les fameuses clauses sanctionnant les dirigeants en cas de départ de leurs fonctions avec des effets différents suivant que le départ est agréé on non (les fameuses clause de « good leaver » ou « bad leaver »), (v) la durée du pacte, (vi) la fixation des termes des statuts venant compléter le pacte et dans lesquels se trouvent les règles de quorum et de majorité pour les décisions d’associés, (vii) les clauses d’adhésion au pacte de tout nouvel actionnaire, (viii) les clauses imposant certaines obligations aux dirigeants fondateurs généralement majoritaires dans la mesure où c’est sur leur savoir-faire que les autres actionnaires misent et investissent, (ix) les clauses de confidentialité et autres clauses divers type. 

 

Quelles sont les clauses facultatives qui ont pourraient avoir pour vous un caractère presqu’indispensable ?


Aucune. Soit elles sont utiles et il convient de les mettre dans le pacte, soit elles ne le sont pas et sont inutiles.

 

Quelles sont les erreurs à éviter lorsque l’on rédige un pacte d’actionnaires ?

  • Vouloir faire du copier-coller de documents. Chaque pacte est différent suivant le contexte particulier,  la répartition du capital, le type d’investisseur, la maturité de la société, la partie que l’on conseille etc…

  • Ne pas adapter la complexité du pacte en fonction de la maturité de la société et du type d’investisseurs. Par exemple, vouloir faire trop compliqué si le pacte correspond à un pacte mis en place à la constitution de la société entre les fondateurs est une mauvaise idée car le pacte aura vocation à changer au fur et à mesure de l’entrée de nouveaux investisseurs. De même, à un stade avancé de maturité de la société et de levée importante de fonds, ne pas tout anticiper de façon précise et, pire que tout, mettre des clauses vagues ou ne posant que des principes est extrêmement dangereux et préjudiciable au client.

  • Avoir des clauses du pacte venant contredire les clauses statutaires car cela peut entraîner la nullité des clauses du pacte.

  • Ne pas savoir répartir intelligemment les clauses entre le pacte et les statuts sachant que la violation de clauses statutaires peut ne donner lieu qu’à dommages intérêts, avec un préjudice parfois difficile à prouver, alors par exemple qu’une cession faite en violation de clauses statutaires dans une SAS est nulle, ce qui est une protection supplémentaire. En revanche, il convient de toujours arbitrer cela avec le fait que les clauses statutaires sont publiques, alors que les clauses d’un pacte sont confidentielles.

 

Quelle marge de négociation a selon vous un entrepreneur face au fonds qui veut investir dans son projet lors de la rédaction du pacte ?


Il y a des attentes types des fonds mais il y a toujours matière à négociation.
 

Pouvez-vous nous parler de la clause du « good/bad leaver » ? Dans quelles situations doit-elle être appliquée ? 


Il s’agit généralement d’un moyen de pression sur le dirigeant par le biais de ses titres de participation. La « Bad Leaver provision » prévoit en général que le dirigeant en cas de révocation pour l’équivalent d’une faute grave ou lourde, ou en cas de de démission ou de départ non consenti par la société et les autres actionnaires, perdra des avantages lors de la cession de ses titres et typiquement sera contraint de vendre avec forte décote voir à la valeur nominale. Bien que ces clauses soient fréquentes elles peuvent poser un certain nombre de questions juridiques.

 

Pouvez-vous nous raconter une expérience que vous avez eue en termes de pacte d’associés ?


Un pacte mal rédigé, ne donnant pas de mandat clair et précis aux investisseurs pour mettre en vente la société à une certaines date donnée si les parties ne sont pas parvenues à cette date à trouver un acquéreur ou à coter la société. Les Investisseurs se sont retrouvés bloqués dans la société dans la mesure où le dirigeant au bout du compte ne voulait pas vendre.
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